Memorandum of Understanding

Memorandum of Understanding (MoU)

Il Memorandum of Understanding (che può essere tradotto come “protocollo d’intesa” o “memorandum d'intesa” e spesso abbreviato in “MoU”), utilizzato nel diritto commerciale, svolge la sua funzione di gestione, e formalizzazione, della fase della negoziazione prima della stipula del contratto definitivo; consente di avere una traccia cartacea dei termini che fino a quel momento sono stati negoziati tra le parti, riducendo il livello d’incertezza in quanto nel documento si evidenziano le aspettative e gli obiettivi, prevenendo disaccordi futuri, anche se con la firma, le parti non si obbligano a concludere l'accordo "definitivo".

Nel diritto privato e commerciale è sinonimo anche di lettera d’intenti ed infatti i due termini vengono usati indifferentemente. E’ nato nella common law anglosassone, ma ormai è molto diffuso anche nei sistemi di civil law tra cui quello italiano, ed esprime una convergenza di interessi/ di volontà fra le parti, indicando una comune linea di azione prestabilita.

Tuttavia, non è corretto ritenere che l’MoU non abbia alcun effetto; un MoU non dovrebbe essere utilizzato nella convinzione che impegni meno, dovrebbe mantenere il ruolo di documento programmatico in cui possono essere anche contenute clausole di un contratto futuro, e non esime dal dovere di buona fede nella negoziazione. Tale obbligo è soggetto all'interpretazione dei tribunali e può variare da Paese a Paese.

Quali responsabilità derivano dal rifiuto di sottoscrivere un contratto quando era stata sottoscritta una lettera di intenti o un MoU nel corso di una trattativa? Premesso che alcuni MoU, benché programmatici, contengono disposizioni vincolanti relative alla conduzione della trattativa (es. accordi di riservatezza, obblighi di non condurre trattative parallele), nella maggior parte dei casi essi prevedono che, qualora un contratto non sia concluso, non vi sia alcuna responsabilità per le parti.

L’MoU non va confuso con il contratto preliminare, con il quale le parti si obbligano a firmare un futuro contratto "definitivo" (es. nel caso della vendita di un immobile), e dove le parti si accordano già nel preliminare, sul prezzo, sulle modalità di pagamento, su eventuali arredi, ecc., dove quindi le clausole del preliminare devono poi essere riportate nel definitivo.

Accanto all’MoU, o alla lettera d’intenti, per completezza, deve essere citato anche il “gentlemen’s agreement” che, nato come garanzia solo verbale (appunto un accordo tra gentiluomini), comportava un impegno sulla parola e l'eventuale sanzione consisteva nella perdita di credibilità del soggetto che si era impegnato. Oggi viene in genere redatto per iscritto, avvicinandosi ad un MoU o lettera d’intenti, riguardando delle promesse che le parti si scambiano (quindi non vincolanti) in ambienti ristretti e dove quindi l’eventuale mancato mantenimento della parola data diviene noto solo ai membri della comunità cui si riferisce.

Quindi un MoU dovrebbe essere “solo” un documento preliminare, che generalmente si riferisce ad un contratto futuro di cui si descrivono gli obiettivi. Può però succedere che contenga quegli obblighi che rendono completo un contratto. In questo caso, quindi, il contenuto vincolante prevarrà sul titolo del documento, che sarà considerato un contratto a tutti gli effetti. Sarà perciò necessario valutare con attenzione la portata di eventuali MoU quando, a seguito della loro sottoscrizione, un'azienda deve fare affidamento sugli impegni in esso delineati, in quanto il rischio che non si giunga alla redazione di un valido contratto è concreto. D'altra parte anche il rischio di aver dato vita ad un accordo vincolante, pur credendo di avere sottoscritto un documento di programma, deve essere considerato, e opportunamente evitato